L'impacte de la reforma en els plans de prevenció penals obliga a les empreses compromeses amb una política de compliment normatiu a revisar l'impacte que pugui tenir en el seu model de prevenció i a actualitzar-lo si escau

El 21 de febrer de 2019 es va publicar la Llei orgànica 1/2019, de 20 de febrer, que avui entra en vigor i que té per objecte la transposició al nostre ordenament de diverses Directives del Parlament Europeu i del Consell, entre les quals es troben la número 2014/57/UE de 16 d'abril de 2014, sobre les sancions penals aplicables a l'abús de mercat, la 2017/541/UE de 15 de març de 2017, relativa a la lluita contra el terrorisme i la 2017/1371, de 5 de juliol de 2017, sobre la lluita contra el frau que afecta als interessos financers de la Unió a través del Dret Penal. Tractarem a continuació aquells aspectes que considerem més rellevants de la reforma.

Quant a les modificacions introduïdes per a traslladar la Directiva 2014/57/UE sobre abús de mercat, s'incorporen, en síntesi, tres nous preceptes: se sanciona la comissió intencionada d'operacions amb informació privilegiada incloent la recomanació a una altra persona a realitzar operacions amb informació privilegiada, la comunicació il·lícita d'informació privilegiada i la manipulació del mercat.

Quant als mitjans comisivos, s'afegeix la utilització d'artificis i ús de tecnologies de la informació per al delicte d'alteració de preus (fins ara només s'incriminava l'alteració de preus amb violència, amenaça i engany) i s'incorpora, a més, un agreujament per als supòsits en què l'autor del fet fos un treballador d'una empresa de serveis d'inversió, una entitat de crèdit, una autoritat supervisora o reguladora o una entitat rectora de mercats regulats, estenent així el règim a qualsevol mercat.

En relació a la Directiva en matèria de lluita contra el terrorisme, es modifiquen els articles 572 i 573 del C. Penal per a incrementar la pena màxima als dirigents d'un grup terrorista i s'inclou, la falsedat documental i els viatges amb finalitats terroristes. Subratllar en aquest punt, que s'estén la responsabilitat penal de les persones jurídiques a la comissió de qualsevol tipus de delicte de terrorisme.

Com a conseqüència de la transposició de la Directiva en matèria de frau financer, s'amplia el concepte de funcionari públic a tenir en compte en la comissió de delictes de suborn i malversació. Així mateix, s'estableix en la malversació la responsabilitat de les persones jurídiques que, per qualsevol motiu, gestionin recursos públics o de qualsevol altra manera estiguin encarregats de l'erari públic.

És convenient detenir-se en aquest punt, perquè la inclusió del delicte de malversació cabals públics entre els delictes que donen lloc a responsabilitat penal de la persona jurídica pot resultar sorprenent, atès que a priori la malversació implica apropiació indeguda o administració deslleial de fons públics comesa per funcionari públic, de manera que, en tot cas, seria l'entitat pública la perjudicada. No podria ser en conseqüència condemnada, perquè ningú pot ser a un temps perjudicat i responsable del mateix delicte. Però la preocupació de la UE és protegir els seus interessos financers en cas de gestió privada de fons. I d'acord amb la Directiva, s'ha adaptat la definició de funcionari públic a aquest efecte, remetent el nou article 435 bis als articles 24 i 427 del Codi penal, sent que aquest últim també es reforma per a considerar funcionari a "qualsevol persona a la qual s'hagi assignat i que estigui exercint una funció de servei públic que consisteixi en la gestió, en els Estats membres o en tercers països, d'interessos financers de la Unió Europea o a prendre decisions sobre aquests interessos."

El legislador no ha estès aquest règim a qualsevol persona -física o jurídica- que estigui exercint funció de servei públic que afecti interessos econòmics de l'administració central, autonòmica o local. Però d'acord amb el ple no jurisdiccional de 25 de maig de 2017 de la Sala penal del Tribunal Suprem, els fons d'empreses mixtes que gestionen serveis públics són, encara que l'Administració no compti amb la majoria de les participacions, fons públics.

I la realitat és que la consideració de funcionari públic a qui té poders de gestió de serveis públics sotmesos en major o menor mesura a dret administratiu s'està obrint pas en la jurisprudència sobre la base del criteri material que ja ofereix l'article 24 del Codi Penal (entre altres sentència del Tribunal Suprem 83/2017).

En el delicte de frau de subvencions s'iguala per complet el règim penal del frau de subvencions de qualsevol classe d'Administració Pública, inclosa la Unió Europea. I en conseqüència els fons públics nacionals, autonòmics o locals passen a tenir la mateixa protecció penal que els europeus. Què significa això? Doncs que ara a partir dels 10.000 , el frau de qualsevol subvenció constitueix ja delicte. Un règim que només s'aplicava a les subvencions de l'O.E. A més, s'ha rebaixat el valor llindar dels delictes greus als 100.000. És de notar que qualsevol frau de subvencions que superi ara els 10.000 implica la pena de la pèrdua de la possibilitat d'obtenir subvencions i del dret a gaudir de beneficis o incentius fiscals durant el període de 6 mesos a 2 anys. I que, a més, aquesta condemna determinaria per aplicació de l'article 71.1 a) de la Llei de Contractes del Sector Públic la prohibició administrativa de concórrer a concursos.

En matèria de lluita contra la corrupció i conforme als criteris establerts pel Grup d'Estats contra la Corrupció (GRECO), s'especifiquen les conductes de corrupció en l'àmbit privat i de jurats i àrbitres tant en l'exercici de les seves funcions públiques com a privades. Pel que sembla, es posava en dubte que la simple acceptació de promesa de benefici encaixés en el nostre Codi Penal, com si "acceptar" benefici o avantatge impliqués només un consentiment que es presta immediatament a l'efectiva recepció -transferència- d'aquest benefici.

La inclusió expressa de "oferiment o promesa" d'obtenir benefici o avantatge no justificat deixa el tema resolt.

L'impacte de la reforma en els plans de prevenció penals de les empreses és petit, però evidentment qualsevol reforma legal, i singularment penal, obliga a les empreses compromeses amb una política de compliment normatiu a revisar l'impacte que pugui tenir en el seu model de prevenció, i a actualitzar-lo si escau.

Font: Expansión